TANIM, HUKUKİ NİTELİK VE AMAÇ, BENZER KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRMA VE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERLE İLİŞKİ
1. Değiştirilmiş Bir Kimlik Kullanma
32
2. Önceden Belirli Olmayan Uzun Bir Süre Boyunca Görev Yapma
37
3. Örgüt İçerisine Sızma
39
II. HUKUKİ NİTELİK VE AMAÇ
43
III. GİZLİ SORUŞTURMACININ BENZER KAVRAMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI
49
B. Gizli Soruşturmacı ve Bilgi Veren
49
C. Gizli Soruşturmacı ve Güvenilir Kişi
53
D. Gizli Soruşturmacı ve Gizli Soruşturma Yapan Kolluk Görevlisi
68
E. Gizli Soruşturmacı ve Ajan Provokatör
83
F. Gizli Soruşturmacı ve Yeraltı Ajanı
92
IV. GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ TEDBİRİNİN TEMEL HAK ve ÖZGÜRLÜKLERLE İLİŞKİSİ
94
B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
95
2. Adil Yargılanma Hakkı
96
3. Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı
103
C. Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Tedbirine İlişkin Türk Hukukunda Yer Alan Düzenlemenin (CMK m.139) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Konuya Yaklaşımı Çerçevesinde Değerlendirilmesi
109
GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİNİN
I. TÜRK HUKUKUNDA GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİNİN ŞARTLARI
111
B. Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Sebeplerinin Bulunması
112
C. Başka Surette Delil Elde Edilememesi
120
E. Kamu Görevlisi Olma
147
F. Soruşturma Evresinin Başlamış Olması
156
II. ALMAN HUKUKUNDA GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİNİN ŞARTLARI
159
A. StPO § 110a Uyarınca Yapılacak Görevlendirmeler
159
2. Bir Suç İşlendiğine Dair Yeterli Olgusal Belirtilerin Bulunması
160
3. Diğer Koruma Tedbirlerine Başvurularak Suçun Aydınlatılma İmkânının Bulunmaması ya da Önemli Derecede Daha Zor Olması
165
4. Kanunda Açıkça Sayılan Suçlardan Birinin Varlığı
171
b. Katalog Şeklinde Düzenlenen Suçlar
171
aa. Uyuşturucu Kaçakçılığı
171
bb. Silah Kaçakçılığı
172
cc. Para veya Değerli Kâğıt Sahteciliği
172
dd. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar
173
ee. Meslek veya Alışkanlık Hâline Getirilmiş Suçlar
175
ff. Bir Çete Mensubu Tarafından ya da Herhangi Bir Şekilde Örgütlenerek İşlenen Suçlar
177
gg. Katalogda Yer Alan Suçların ‘Ciddi Öneme Sahip Suç’Olması Gerekliliği
179
c. Tekrarlanma Riski Bulunan Suçlar
182
d. Özel Önem Taşıyan Suçlar
185
B. StPO § 110d’de Yer Alan Özel Hüküm Çerçevesinde Yapılacak Görevlendirmeler İçin Gereken Şartlar
185
2. StGB § 176e Fıkra 1 ve Fıkra 3 hükmü İle § 184b Fıkra 1 Bent 1, 2, 4 ve Fıkra 2 Hükümleri Kapsamına Giren Eylemlerden Birinin İşlendiğine Dair Yeterli Olgusal Belirtiler Bulunmalı
186
3. Gizli Soruşturmacı Özel Olarak Eğitilmiş Olmalı
188
4. Diğer Koruma Tedbirlerine Başvurularak Suçun Aydınlatılma İmkânının Bulunmaması Ya Da Önemli Derecede Daha Zor Olması
189
5. Mahkemeden Onay Alınması
190
III. GİZLİ SORUŞTURMACININ GÖREVLENDİRİLME USULÜ
190
1. Görevlendirmeye Karar Vermeye Yetkili Merci
190
2. Görevlendirme Talebi ve Görevlendirme Kararının İçeriği
193
1. Görevlendirmeye Karar Vermeye Yetkili Merci
197
bb. Soruşturmanın Belirli Bir Şüpheliye Karşı Yürütülmesi
204
cc. Herkesin Girmesine Açık Olmayan (Açık Bir Rıza Bulunmaksızın Girilmesi Mutat Olmayan) Bir Konuta Girilmesi
207
dd. StPO § 110d Hükmü Uyarınca Çocuklara Karşı İşlenen Bazı Cinsel Suçlarla Mücadele Etmek Amacıyla Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi
213
c. Kolluk Amirinin Kararı
215
2. Görevlendirme Talebi ve Görevlendirme Kararının İçeriği
217
a. StPO § 110b Uyarınca Yapılacak Görevlendirmeler
217
b. StPO § 110d Uyarınca Yapılacak Görevlendirmeler
224
IV. GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİNİN ŞARTLARI VE USULÜNE İLİŞKİN TÜRK VE ALMAN HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERİN KARŞILAŞTIRILMASI
225
GİZLİ SORUŞTURMACININ ELDE ETTİĞİ DELİLLER
II. GİZLİ SORUŞTURMACININ ELDE ETTİĞİ DELİLLERİN NİTELİĞİ
234
1. Belirti Delilinin Tanımı
237
2. Gizli Soruşturmacının Belirti Delili Elde Etme Yetkisinin Olup Olmadığı Tartışması
238
3. Gizli Soruşturmacı Tarafından Elde Edilen Belirti Delilinin İspat Gücü
239
2. Gizli Soruşturmacı Tarafından Elde Edilen Ses ve/ya da Görüntü Kayıtlarının Delil Sınıflandırılmasındaki Yeri Konusundaki Tartışma
247
3. Gizli Soruşturmacı Tarafından Elde Edilen Ses ve/ya da Görüntü Kayıtlarının İspat Gücü
250
4. Gizli Soruşturmacının Konut ve İşyerlerinde Ses ve/ya da Görüntü Kaydı Yapıp Yapamayacağı Sorunu
254
5. Gizli Soruşturmacının Otomobil İçerisinde Ses ve/ya da Görüntü Kaydı Yapıp Yapamayacağı Sorunu
254
6. Gizli Soruşturmacının Tanıklıktan Çekinebilecek Kişiler Arasındaki Görüşmelere İlişkin Ses ve/ya da Görüntü Kaydı Yapıp Yapamayacağı Meselesi
258
III. GİZLİ SORUŞTURMACININ ELDE ETTİĞİ DELİLİN HUKUKA AYKIRI DELİL OLARAK NİTELENDİRİLMESİNE YOL AÇAN DURUMLAR
260
A. Kanunda Yer Alan Şartlar Gerçekleşmeden Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi
260
B. Gizli Soruşturmacının Şüphelinin/Sanığın Usuli Haklarını İhlâl Etmesi
275
2. Gizli Soruşturmacının Şüpheliye/Sanığa Haklarını Hatırlatmaması
275
3. Gizli Soruşturmacının Yasak İfade/Sorgu Yöntemlerine Başvurması
282
4. Gizli Soruşturmacının Şüphelinin Kendi Kendini Suçlamama Hakkını İhlal Etmesi
292
b. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin Konu İle İlgili Bazı Önemli Kararları
298
aa. Gizli Soruşturmacı İle İlgili Kararlar
298
aaa. BGH, T.26.07.2007, 3 StR 104/07
298
bbb. BGH, T.27.01.2009 – 4 StR 296/08
301
ccc. Kararlar ile İlgili Tespit ve Değerlendirmelerimiz
304
bb. Gizli Soruşturma Yapan Kolluk Görevlisi ve Soruşturma Makamlarının Emir/Talimat ve Yönlendirmesiyle Hareket Eden Özel Kişiler ile İlgili Kararlar
307
aaa. BGH, T.18.05.2010 – 5 StR 51/10
307
bbb. BGH, T.28.04.1987 – 5 StR 666/86
309
ccc. Kararlarla İlgili Tespit ve Değerlendirmelerimiz
310
C. Gizli Soruşturmacının Şüpheliyi/Sanığı Suç İşlemeye Kışkırtması/Tuzağa Düşürmesi
311
1. Türk Hukukundaki Durum
311
a. Öğretinin Konuya Yaklaşımı
311
b. Yargıtay Uygulaması
312
c. Anayasa Mahkemesi’nin Konuya Yaklaşımı
327
2. Alman Hukukundaki Durum
333
b. İzin Verilebilir – İzin Verilemez Kışkırtma Ayırımı
334
aa. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin Uygulaması
334
bb. Öğretideki Görüşler
345
bbb. İzin Verilebilir – İzin Verilemez Kışkırtma Ayırıma Karşı Çıkan Görüş
345
ccc. İzin Verilebilir – İzin Verilemez Kışkırtma Ayırımının Korunması Gerektiğini Savunan Görüş
347
c. İzin Verilebilir – İzin Verilemez Kışkırtma Ayırımının Hukuki Sonucu
349
aa. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin Uygulaması
349
bbb. 1980 – 1983 Arası Dönem
349
ccc. 1984 – 2015 Arası Dönem
351
ddd. 2015 Sonrası Dönem
358
bb. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin Konuya Yaklaşımı
363
cc. Öğretideki Görüşler
367
aaa. Ceza İndirimi Çözümünü Savunan Görüş
367
bbb. Delil Yasakları Çözümünü Savunan Görüş
369
ccc. Muhakeme Engeli Çözümünü Savunan Görüş
370
dd. Güncel Gelişme: Konu ile İlgili Kanun Tasarısı
378
3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Konuya Yaklaşımı
387
a. Maddi – Usuli Test Kriteri ve Suça Kışkırtmanın Hukuki Sonucu
387
b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Konu İle İlgili Bazı Önemli Kararları
410
aa. Akbay ve Diğerleri–Almanya Davası
410
bb. Berlizev–Ukrayna Davası
419
cc. Grba–Hırvatistan Davası
421
IV. GİZLİ SORUŞTURMACININ DİĞER KORUMA TEDBİRLERİNİ UYGULAMASI
428
A. Gizli Soruşturmacının Diğer Koruma Tedbirlerine Kendiliğinden Başvurabilip Başvuramayacağı Sorunu
428
B. Gizli Soruşturmacının Konuta Girip Giremeyeceği Sorunu
439
1. Alman Hukukundaki Durum
439
b. StPO § 110c Hükmünün Anayasaya Uygunluğu Tartışması
441
aa. StPO § 110c Hükmünün Anayasaya Aykırı Olduğu Görüşü
442
bb. StPO § 110c Hükmünün Anayasaya Uygun Olduğu Görüşü
447
cc. Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin Görüşü
452
c. Konuta Giren Gizli Soruşturmacının Yetkisi
453
d. StPO § 110c Hükmünün Gizli Soruşturma Yapan Kolluk Görevlisi ve Güvenilir Kişiler Hakkında Uygulanabilirliği Sorunu
455
2. Türk Hukukundaki Durum
458
b. Gizli Soruşturmacının Konuta Girme Yetkisinin Bulunmadığını Savunan Görüş
458
c. Gizli Soruşturmacının Konuta Girme Yetkisinin Bulunduğunu Savunan Görüş
460
d. Konu İle İlgili Görüşümüz
460
bb. Görevlendirme Kararında Konuta Girme Yetkisinin Bulunduğunun Açıkça Belirtilmiş Olması
461
cc. İlgilinin Rızasının Alınmış Olması
465
e. Konuta Giren Gizli Soruşturmacının Yetkisi
467
bb. Gizli Soruşturmacının Konutta Ses ve/ya da Görüntü Kaydı Yapması
467
bbb. Konut Bakımından Değerlendirme
468
ccc. İşyeri Bakımından Değerlendirme
469
ddd. Konut–İşyeri (Home–Office) İle Suç Merkezi Hâline Getirilen Konut Bakımından Değerlendirme
470
cc. Gizli Soruşturmacının Konutta Arama ve/ya da El Koyma Tedbirini Uygulaması
475
dd. Gizli Soruşturmacının Konut İçerisinde Delil Elde Etme Yetkisinin Kapsamına İlişkin Değerlendirme ve Öneriler
479
C. Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Akıbeti Konusundaki Tartışmalar
491
1. Tesadüfen Elde Edilen Delil Kavramı
491
2. Gizli Soruşturmacının Tesadüfen Elde Ettiği Delilin Muhakemede Kullanılabilirliği Sorunu
499
a. Türk Hukukundaki Durum
499
b. Alman Hukukundaki Durum
520
GİZLİ SORUŞTURMACININ TANIK OLARAK DİNLENMESİ SORUNU
II. TÜRK HUKUKUNDAKİ DURUM
531
A. Ceza Muhakemesi Kanunundaki Düzenleme
531
1. 15.08.2017 Tarihli ve 694 Sayılı KHK İle Yapılan Değişiklikten Önceki Durum
531
2. 15.08.2017 Tarihli ve 694 Sayılı KHK İle Yapılan Değişiklik Sonrasındaki Mevcut Durum
534
b. Ceza Muhakemesi Kanunu m.139/3 ile Tanık Koruma Kanunu m.9 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m.58 Arasındaki İlişki
537
bb. Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenilmesinde Uygulanacak Usule Dair Kanuni Düzenlemeler Arasındaki İlişki
538
cc. Gizli Soruşturmacı Tanık Olarak Dinlenirken Kimliğinin Gizli Tutulup Tutulamayacağına Dair Kanuni Düzenlemeler Arasındaki İlişki
542
c. Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenilmesinde Uygulanabilecek Usuller
546
bb. Gizli Soruşturmacının Duruşmada Hazır Bulunma Hakkına Sahip Olanlar Bulunmadan (Duruşma Salonunda) Dinlenmesi
547
cc. Gizli Soruşturmacının Özel Ortamda (Duruşma Salonu Dışında) Ses ve(ya) Görüntüsü Duruşma Salonuna Aktarılarak Dinlenmesi
552
dd. Gizli Soruşturmacının Fiziksel Görünümünü Değiştirerek Duruşmada Hazır Bulunma Hakkına Sahip Olanlar Huzurunda Dinlenmesi
558
ee. Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenirken Uygulanması Gereken Usule Dair Görüşümüz
560
d. Yargıtay Uygulaması ve Anayasa Mahkemesinin Konuya Yaklaşımı
561
aa. Yargıtay Uygulaması
561
bb. Anayasa Mahkemesinin Görüşü
563
e. Gizli Soruşturmacının Tanıklığı Sırasında Yaşanan/Yaşanabilecek Bazı Özel Durumlar
566
aa. Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenirken Yemin Edip Etmeyeceği Sorunu
566
bb. Kanunda Yer Alan Şartlar Oluşmadan Görevlendirilen Gizli Soruşturmacının ve Gizli Soruşturma Yapan Kolluk Görevlisinin Tanıklığı
568
cc. Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmeyen Suçlarda Görevlendirilen Gizli Soruşturmacının Tanıklığı
576
III. ALMAN HUKUKUNDAKİ DURUM
578
B. Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenilmesinde Uygulanabilecek Usuller
578
d. StPO § 68 Fıkra 2 ve/Ya Da Fıkra 3 Uyarınca Tanık Koruma Tedbiri Uygulanarak Dinlenen Tanığın İfadelerinin Delil Değeri
585
b. Hükmün Uygulanmasına Yönelik Usul ve Esaslar
587
c. Gizli Soruşturmacının StPO § 247a Uyarınca Tanık Olarak Dinlenmesi Sırasında Ses ve Görüntüsünün Değiştirilip Değiştirilemeyeceği Sorunu
594
5. Gizli Soruşturmacının Denetim ve Yönetiminden Sorumlu Polis Memurunun “Dolaylı Tanık (Zeuge vom Hörensagen)” Olarak Dinlenmesi
611
b. Hükmün Uygulama Alanı ve Şartları
616
c. Engelleme Beyanına Karar Verecek Merci
624
d. Engelleme Beyanının Gerekçe İçerme Zorunluluğu
628
e. Gizli Soruşturmacı Hakkındaki Engelleme Beyanının Mahkeme Açısından Bağlayıcılığı ve Hukuki Sonucu
630
f. Sanığın Engelleme Beyanına Karşı “İdare Mahkemesine” Başvurma İmkânı
638
IV. TÜRK ve ALMAN HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELERİN KARŞILAŞTIRILMASI
645
V. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN KONUYA YAKLAŞIMI
647
B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Göre Gizli Soruşturmacının “Gizli Tanık Tedbirleri Uygulanarak” Dinlenebilmesi İçin Varlığı Gereken Şartlar
649
C. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Konu İle İlgili Bazı Önemli Kararları
651
1. Papadakis–Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti Davası
651
a. Dava Konusu Somut Olayın Koşulları
651
b. Olayda Görevlendirilen Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenme Usulü
652
c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kararı
653
2. Batek ve Diğerleri–Çek Cumhuriyeti Davası
656
a. Dava Konusu Somut Olayın Koşulları
656
b. Olayda Görevlendirilen Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenme Usulü
657
c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kararı
658
3. Van Wesenbeeck–Belçika Davası
659
a. Dava Konusu Somut Olayın Koşulları
659
b. Olayda Görevlendirilen Gizli Soruşturmacının Duruşmada Tanık Olarak Dinlenmeme Sebebi
663
c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kararı
663
4. Yakuba–Ukrayna Davası
669
a. Dava Konusu Somut Olayın Koşulları
669
b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kararı
671
VI. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI DOĞRULTUSUNDA GİZLİ SORUŞTURMACININ TANIK OLARAK DİNLENMESİNE İLİŞKİN ULUSAL MEVZUAT HÜKÜMLERİ İLE YARGI KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ
672
GİZLİ SORUŞTURMACININ SUÇ İŞLEYİP İŞLEYEMEYECEĞİ VE
SUÇ İŞLEMESİ HÂLİNDE CEZA SORUMLULUĞUNUN
I. GİZLİ SORUŞTURMACININ SUÇ İŞLEYİP İŞLEYEMEYECEĞİ SORUNU
679
A. Görevin Gerektirdiği Suç Kavramı
679
2. Görevin Gerektirdiği Suçların Kapsamının Belirlenmesi
680
B. Gizli Soruşturmacının Görevin Gerektirdiği Suçları İşleme Yetkisinin Bulunup Bulunmadığı Tartışması
684
2. Türk Hukukundaki Durum
686
b. Kanuni Düzenleme İle İlgili Öğreti Görüşleri
686
bb. CMK m.139/5 Hükmünün Lehine Görüşler
687
cc. CMK m.139/5 Hükmünün Aleyhine Görüşler
689
3. Alman Hukukundaki Durum
691
a. Kanuni Düzenleme(nin Bulunmaması)
691
4. Görevin Gerektirdiği Suçlar Kapsamında İşlenmesine İzin Verilen Bazı Suçlar
695
b. Resmi Belgede Sahtecilik Suçu
696
c. Konut Dokunulmazlığının İhlâli Suçu
697
d. Örgüt Yöneticisi Olma ve Örgüte Üye Olma Suçları
698
e. İşyeri Dokunulmazlığını İhlâl ve Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar Bölümünde Düzenlenen Suçlar
703
f. Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu
704
II. GÖREVİN GEREKTİRDİĞİ SUÇLARI İŞLEYEN GİZLİ SORUŞTURMACININ CEZA SORUMLULUĞU MESELESİ
706
B. Sorunun Ceza Hukukunun Genel Hükümleri Çerçevesinde Çözümlenmesi Gerektiği Görüşü
706
2. Görevin Gerektirdiği Suçlar Bakımından Tipikliğin Unsurlarının Oluşmadığı Görüşü
707
3. Görevin Gerektirdiği Suçlar Bakımından Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Uygulanabilirliği
711
a. Kanun Hükmünü İcra
711
c Hakkın Kullanılması
714
4. Görevin Gerektirdiği Suçlar Bakımından Kusurluluğu Etkileyen Nedenlerin Uygulanabilirliği
715
b. Cebir ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit
721
c. Yükümlülüklerin Çatışması
724
5. Görevin Gerektirdiği Suçlar Bakımından Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanabilirliği
728
6. Kışkırtma Faaliyetinde Bulunan (Ajan Provokatör Gibi Hareket Eden) Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu
731
b. Ajan Provokatörün Cezalandırılması Gerektiğini Savunan Görüş
734
c. Ajan Provokatörün Cezalandırılmamasını Gerektiğini Savunan Görüş
734
bb. Ajan Provokatörde Suçun Tamamlanmasına Yönelik Kastın Bulunmadığı Görüşü
735
cc. Ajan Provokatörde Suçla Korunan Hukuki Menfaati İhlâl Etme Kastının Bulunmadığı Görüşü
735
dd. Ajan Provokatörün Eyleminin İşlenemez Suça Vücut Vereceği Görüşü
736
ee. Ajan Provokatörün Gönüllü Vazgeçme Hükümlerinden Yararlanabileceği Görüşü
737
d. Ajan Provokatörün Ceza Sorumluluğuna İlişkin Görüşlerin Gizli Soruşturmacı Hakkında Uygulanabilirliği Bağlamında Konu ile İlgili Değerlendirmemiz
738
C. Gizli Soruşturmacının Görevin Gerektirdiği Basit Nitelikteki Bazı Suçları İşleyebileceğine İlişkin Kanuna Özel Hüküm Konulması Gerektiği Görüşü
742
D. Kanuna Görevin Gerektirdiği Suçlara Özgü Bir Hukuka Uygunluk Sebebinin Konulması Önerisi
744
E. Kanuna Görevin Gerektirdiği Suçları İşleyen Gizli Soruşturmacı İçin Bir Şahsi Cezasızlık Sebebinin Eklenmesi Önerisi
745
F. Görevin Gerektirdiği Suçlar Açısından Kovuşturma Mecburiyeti İlkesine İstisna Getirilmesi Önerisi
745
G. Konu İle İlgili Çözüm Önerimiz
746